玉衡論點(diǎn)：歷次《刑法修正案》及《刑法》中涉及證券犯罪內容的述評
來(lái)源：云南天樞玉衡
發(fā)布時(shí)間：2021-01-07
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證券期貨市場(chǎng)涉及面廣，牽動(dòng)的利益巨大，因此一直是各類(lèi)犯罪的高發(fā)區。因此各國刑法對涉及證券期貨犯罪的個(gè)人和單位，均有很多法條明確其罪罰。中國人大也多次通過(guò)頒布《刑法》和《刑法修正案》的方式，不斷出臺打擊證券期貨犯罪。天樞玉衡總結如下：
2020年12月26日，中國全國人大常委會(huì )通過(guò)了《刑法修正案（十一）》，加重了對欺詐發(fā)行、嚴重財務(wù)造假和中介人員提供虛假證明的罪罰；但自2021年3月1日才施行。
此前，2009年9月28日通過(guò)并施行的《刑法修正案（八）》中對內幕信息知情人進(jìn)行內幕交易犯罪的適用范圍擴大到所有證券從業(yè)人員。
2006年6月29日通過(guò)并施行的《刑法修正案（六）》則新設了董監高與控股股東及實(shí)際控制人侵害上市公司利益罪。
1999年12月25日通過(guò)的《刑法修正案（一）》對單位和個(gè)人擅設證券機構、內幕交易、編造和傳播虛假信息、操縱證券市場(chǎng)、非法經(jīng)營(yíng)證券期貨明確了罪罰。
目前中國《刑法》中涉及證券犯罪及其相應處罰的主要是第160條欺詐發(fā)行罪、第161條財務(wù)造假罪、第169條侵害上市公司利益罪、第174條擅設證券期貨機構罪、第180條內幕交易罪、第181條編造傳播虛假證券信息罪、第182條操縱證券市場(chǎng)罪、第225條非法經(jīng)營(yíng)證券期貨罪和第229條中介人員提供虛假證明罪。
將刑法第一百六十條修改為：“在招股說(shuō)明書(shū)、認股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務(wù)院依法認定的其他證券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。
“控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施前款行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金；數額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上有期徒刑，并處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金。“單位犯前兩款罪的，對單位判處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”
將刑法第一百六十一條修改為：“依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì )公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財務(wù)會(huì )計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
“前款規定的公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施前款行為的，或者隱瞞相關(guān)事項導致前款規定的情形發(fā)生的，依照前款的規定處罰。
“犯前款罪的控股股東、實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰?！?/span>
將刑法第二百二十九條修改為：“承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會(huì )計、審計、法律服務(wù)、保薦、安全評價(jià)、環(huán)境影響評價(jià)、環(huán)境監測等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
“（一）提供與證券發(fā)行相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評估、會(huì )計、審計、法律服務(wù)、保薦等證明文件，情節特別嚴重的；
“（二）提供與重大資產(chǎn)交易相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評估、會(huì )計、審計等證明文件，情節特別嚴重的；
“（三）在涉及公共安全的重大工程、項目中提供虛假的安全評價(jià)、環(huán)境影響評價(jià)等證明文件，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受特別重大損失的。
“有前款行為，同時(shí)索取他人財物或者非法收受他人財物構成犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
“第一款規定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實(shí)，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/span>
將刑法第一百八十條第一款修改為：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買(mǎi)入或者賣(mài)出該證券，或者從事與該內幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”
增加一款作為第四款：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員以及有關(guān)監管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì )的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰?！?/span>
在刑法第一百六十九條后增加一條，作為第一百六十九條之一：“上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
“（一）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
“（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；
“（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的； “（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔保，或者無(wú)正當理由為其他單位或者個(gè)人提供擔保的；
“（五）無(wú)正當理由放棄債權、承擔債務(wù)的；
“（六）采用其他方式損害上市公司利益的。
“上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實(shí)施前款行為的，依照前款的規定處罰。
“犯前款罪的上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰?！?/span>
將刑法第一百八十二條修改為：
“有下列情形之一，操縱證券、期貨市場(chǎng)，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續買(mǎi)賣(mài)，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；
（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；
（三）在自己實(shí)際控制的賬戶(hù)之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對象，自買(mǎi)自賣(mài)期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；
（四）以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的。”
將刑法第一百七十四條修改為：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準，擅自設立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。“偽造、變造、轉讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準文件的，依照前款的規定處罰。
“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰?！?/span>
將刑法第一百八十條修改為：“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買(mǎi)入或者賣(mài)出該證券，或者從事與該內幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
“內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定?！?/span>
將刑法第一百八十一條修改為：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金。
“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì )、期貨業(yè)協(xié)會(huì )或者證券期貨監督管理部門(mén)的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷(xiāo)毀交易記錄，誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券、期貨合約，造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金；情節特別惡劣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。
“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！?/span>
將刑法第一百八十二條修改為：“有下列情形之一，操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當利益或者轉嫁風(fēng)險，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：
（一）單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續買(mǎi)賣(mài)，操縱證券、期貨交易價(jià)格的；
（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，或者相互買(mǎi)賣(mài)并不持有的證券，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；
（三）以自己為交易對象，進(jìn)行不轉移證券所有權的自買(mǎi)自賣(mài)，或者以自己為交易對象，自買(mǎi)自賣(mài)期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；
（四）以其他方法操縱證券、期貨交易價(jià)格的。
“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！?/span>
法律的生命在于執行！刑法修正案（十一）提高了欺詐發(fā)行的處罰標準，對欺詐發(fā)行不但可以最高判5年以上，對財務(wù)造假最高可以判5-10年，而且“并處罰金”意味著(zhù)終結了以往最高罰60萬(wàn)元的可笑法條，對組織實(shí)施欺詐發(fā)行控股股東及實(shí)際控制人處募集資金20%-100%的罰金也很有震懾力；對中介人員提供虛假證明最高判5-10年并處無(wú)上限罰金、對中介人員嚴重不負責任造成所出具文件有重大失實(shí)并造成嚴重后果的也要最高判處3年并處無(wú)上限罰金；這些都是證券市場(chǎng)期待已久的，但關(guān)鍵是執行，也就是證監會(huì )如何查處并移交司法、公安機關(guān)如何偵辦執行、檢察機關(guān)如何起訴、人民法院如何判決！
從以往《刑法》及《刑法修正案（一）、（六）、（八）》的實(shí)際執行情況看，還是存在著(zhù)“嚴格立法、普遍違法、選擇執法”的情況，很多欺詐發(fā)行、財務(wù)造假、內幕交易、實(shí)際控制人侵害上市公司利益、編造和傳播虛假證券信息、操縱證券價(jià)格的刑事犯罪僅僅被證監會(huì )處于行政處罰就輕輕放過(guò)，而沒(méi)有被移送司法機關(guān)追究刑事責任；而且被查處的是少數，更多的還是逍遙法外。
值得注意的是：即使是這次通過(guò)的《刑法修正案（十一）》里面，對欺詐發(fā)行，也設定了“數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的”；對財務(wù)造假，也設定了“嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的”，對提供虛假證明的中介人員，還設定了“情節特別嚴重的”作為定罪量刑先決條件，因此今后還要看具體“兩高司法解釋”如何界定這些入罪量刑的先決條件，否則大多數欺詐發(fā)行和財務(wù)造假依舊不會(huì )被追究刑事責任。
實(shí)際上，大家看以往的刑法修正案中涉及證券犯罪為啥并沒(méi)有被追究刑責，原因就是入罪的先決條件往往都是“情節嚴重的”和“情節特別嚴重的”
天樞玉衡期待也相信只要社會(huì )各方面更加重視和關(guān)注證券犯罪的危害，這些情況都會(huì )得到逐步得到改變的。
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